A arbitragem como instrumento de segurança jurídica para projetos de infraestrutura e investimentos

Um projeto de infraestrutura não se torna juridicamente seguro porque o contrato pretende prever todas as situações futuras. Contratos de concessão, construção, fornecimento, operação e financiamento atravessam anos ou décadas, convivem com alterações regulatórias, oscilações econômicas, dificuldades de licenciamento, descobertas técnicas e modificações nas condições de execução.

A incompletude, nesse contexto, não é necessariamente defeito de redação. É consequência da impossibilidade de antecipar todas as circunstâncias que poderão afetar uma relação contratual prolongada.

A segurança jurídica precisa ser compreendida de outra maneira. Ela não consiste na eliminação da incerteza, mas na existência de critérios confiáveis para reconhecer o risco, atribuir responsabilidades, documentar os acontecimentos e resolver divergências sem comprometer desnecessariamente a continuidade do empreendimento.

É nesse sentido que a arbitragem pode assumir uma função mais ampla do que a de simplesmente substituir o processo judicial. Ela pode integrar a própria estrutura de governança do investimento.

A cláusula arbitral também participa da alocação de riscos

Em projetos de infraestrutura, o risco jurídico não se limita à possibilidade de uma parte descumprir o contrato. Ele compreende também a incerteza sobre quem decidirá a controvérsia, quanto tempo a decisão poderá exigir, quais provas serão admitidas e como questões jurídicas, técnicas e econômico-financeiras serão compreendidas.

Essa incerteza influencia a avaliação do projeto. Concessionários, financiadores, construtores, seguradoras e investidores não examinam apenas a receita projetada ou o volume de investimentos. Eles avaliam também a estabilidade regulatória, a matriz de riscos, as garantias, as hipóteses de recomposição do equilíbrio econômico-financeiro e a efetividade dos mecanismos de solução de controvérsias.

Uma cláusula arbitral adequadamente redigida permite que parte desse cenário seja conhecida antes do conflito. As partes podem definir a instituição responsável pelo procedimento, o número de árbitros, a forma de escolha, a sede, o idioma, o direito aplicável, os critérios de publicidade, o tratamento das medidas urgentes e a relação entre arbitragem, negociação e comitês de prevenção e solução de disputas.

Essa previsibilidade não garante resultado favorável. Segurança jurídica não é certeza de vitória. O que se reduz é a incerteza sobre o caminho pelo qual a controvérsia será examinada.

Também é necessário evitar uma afirmação excessivamente simplificadora: a existência da arbitragem não reduz automaticamente o custo do capital. O financiamento depende de fatores econômicos, regulatórios e políticos. A clareza sobre o tratamento das controvérsias, contudo, pode integrar a avaliação de risco e contribuir para a percepção de maior estabilidade contratual.

O problema não está apenas no tempo do processo

A arbitragem costuma ser apresentada como alternativa mais rápida ao Poder Judiciário. A afirmação exige cuidado. Arbitragens de infraestrutura podem ser longas. Frequentemente envolvem grandes volumes de documentos, perícias de engenharia, análises econômico-financeiras, depoimentos técnicos e divergências sobre cronogramas complexos.

A vantagem não está em uma promessa abstrata de velocidade. Está na possibilidade de construir um procedimento compatível com a controvérsia, concentrar a produção probatória, estabelecer um calendário previsível e evitar a multiplicação ordinária de recursos destinados ao reexame do mérito.

Os artigos 18 e 31 da Lei nº 9.307/1996 atribuem à decisão arbitral definitividade e os mesmos efeitos da sentença judicial. A inexistência de recurso arbitral para simples revisão do mérito não elimina o controle judicial: a sentença permanece sujeita à demanda de nulidade nas hipóteses taxativas dos artigos 32 e 33.

Nos projetos em que uma controvérsia interfere na continuidade das obras, no reconhecimento de investimentos, na liberação de pagamentos ou na recomposição da equação contratual, a previsibilidade temporal pode ser tão importante quanto o resultado final.

Especialização não significa escolha de quem pensa como a parte

A possibilidade de escolher julgadores com experiência compatível com a controvérsia é especialmente relevante em contratos que exigem compreensão simultânea de Direito Administrativo, regulação, engenharia, contabilidade e finanças.

A especialização, entretanto, não deve ser confundida com a busca por árbitros presumidamente favoráveis à tese de uma das partes. Os artigos 13 e 14 da Lei de Arbitragem impõem imparcialidade, independência e dever de revelação.

A escolha responsável considera experiência, disponibilidade, conhecimento da matéria e capacidade para conduzir procedimento complexo. Nem sempre será necessário que todos os árbitros tenham a mesma formação. Em determinadas controvérsias, a diversidade entre conhecimentos jurídicos, técnicos e econômicos oferece ao colegiado compreensão mais completa do problema.

Arbitragem com a Administração Pública: avanço normativo e limites necessários

A Administração Pública direta e indireta pode utilizar a arbitragem para conflitos relativos a direitos patrimoniais disponíveis, conforme o artigo 1º, § 1º, da Lei nº 9.307/1996. A autorização não transforma todo interesse relacionado ao contrato administrativo em matéria disponível.

A Lei nº 14.133/2021 reforçou essa orientação. O artigo 151 e seu parágrafo único admitem conciliação, mediação, comitês de resolução de disputas e arbitragem em controvérsias patrimoniais, incluindo questões de equilíbrio econômico-financeiro, inadimplemento contratual e cálculo de indenizações. O artigo 152 determina que a arbitragem seja de direito e observe a publicidade.

No âmbito federal, o Decreto nº 10.025/2019 disciplina arbitragens nos setores portuário e de transportes rodoviário, ferroviário, aquaviário e aeroportuário. Além de reconhecer como arbitráveis as controvérsias patrimoniais descritas em seu artigo 2º, o decreto exige arbitragem de direito, aplicação da legislação brasileira, realização no Brasil, língua portuguesa e publicidade, ressalvados os segredos protegidos por lei.

No CC 139.519/RJ, a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça reconheceu a precedência do tribunal arbitral para examinar a existência, a validade e a eficácia da cláusula inserida em contrato de exploração e produção de petróleo e gás. O acórdão também afirmou a convivência entre direitos patrimoniais disponíveis da Administração e a indisponibilidade do interesse público, relacionando a arbitragem à boa-fé e à segurança jurídica.

O precedente é relevante, mas não declara arbitrável toda decisão de agência reguladora. Seu alcance está na definição inicial de competência naquele contexto e no reconhecimento de que a participação da Administração, quando limitada a direitos patrimoniais disponíveis, não viola por si só o interesse público.

O conflito sobre a cláusula pode anteceder o conflito sobre o contrato

A arbitragem perde parte de sua capacidade de gerar segurança quando as partes precisam discutir, durante meses ou anos, quem tem competência para decidir. Cláusulas patológicas, referências imprecisas a instituições, etapas prévias sem prazo, incompatibilidades entre contratos relacionados e delimitações ambíguas das matérias arbitráveis podem provocar processos paralelos e decisões potencialmente contraditórias.

O princípio da competência-competência, previsto nos artigos 8º, parágrafo único, e 20 da Lei nº 9.307/1996, confere ao tribunal arbitral precedência para decidir sobre a existência, validade e eficácia da convenção. O Poder Judiciário conserva suas funções de apoio e controle, mas não deve esvaziar prematuramente a escolha arbitral.

Essa diretriz protege a convenção, mas não corrige todos os seus defeitos. Se contratos de construção, concessão, financiamento, fornecimento e garantia adotarem soluções incompatíveis, um mesmo fato poderá gerar procedimentos diferentes e dificultar a participação de todos os agentes relevantes.

A cláusula compromissória precisa ser pensada dentro do conjunto contratual do projeto. Sua elaboração não deve ser deixada para o final da negociação como disposição padronizada copiada de outro instrumento.

A arbitragem não recupera a prova que o projeto deixou de produzir

Em controvérsias de infraestrutura, a qualidade da decisão depende da qualidade da prova construída durante a execução. Não basta afirmar posteriormente que determinada obra adicional foi executada, que um atraso decorreu de fato imputável à outra parte ou que uma alteração regulatória provocou desequilíbrio. É necessário demonstrar ocorrência, causalidade, responsabilidade e impacto econômico.

Ordens de serviço, diários de obra, notificações, relatórios de engenharia, cronogramas atualizados, registros contábeis, comunicações, documentos regulatórios e metodologias de cálculo precisam formar um conjunto coerente. A ausência de documentação contemporânea não é resolvida pela especialização dos árbitros.

Por essa razão, a advocacia em infraestrutura não deve começar apenas quando a arbitragem é instaurada. A atuação preventiva inclui examinar a matriz de riscos, estruturar deveres de comunicação, preservar documentos, delimitar divergências e avaliar as consequências jurídicas das decisões operacionais.

Um sistema de resolução, e não um mecanismo isolado

A arbitragem pode ser a etapa decisória final, mas nem todo conflito precisa chegar imediatamente ao tribunal arbitral. Contratos de longa duração podem combinar negociação entre gestores, análise por especialistas, mediação e comitês de prevenção e solução de disputas.

Os dispute boards possuem especial utilidade porque acompanham a execução e podem examinar divergências enquanto os fatos ainda estão próximos, os documentos estão disponíveis e as equipes técnicas permanecem mobilizadas. A arbitragem pode atuar quando a decisão definitiva se torna necessária.

Cláusulas escalonadas precisam indicar prazos, responsabilidades e efeitos. Uma obrigação indefinida de negociar antes da arbitragem pode transformar tentativa de composição em argumento para retardar o procedimento. O desenho adequado não é o que acumula o maior número de métodos, mas aquele que atribui a cada mecanismo uma função compreensível e compatível com a dinâmica do projeto.

A arbitragem começa antes do litígio — e a advocacia também

A arbitragem não torna seguro um contrato mal estruturado. Também não substitui matriz de riscos, governança, fiscalização, documentação e gestão técnica. Seu valor está na capacidade de integrar esses elementos a um caminho confiável de prevenção e resolução de controvérsias.

É precisamente nessa integração que a atuação jurídica deixa de ser acessória. O advogado que participa da estruturação e da execução do projeto não se limita a redigir a cláusula compromissória ou a apresentar uma demanda arbitral. Cabe-lhe compreender a lógica econômica do empreendimento, confrontar a matriz de riscos com os demais contratos, antecipar problemas de competência, organizar deveres de comunicação e assegurar que decisões técnicas relevantes produzam registros juridicamente utilizáveis.

Também compete à advocacia ajudar a selecionar o mecanismo adequado para cada momento. Algumas divergências exigem negociação imediata; outras podem ser submetidas a mediação ou a um dispute board; determinadas controvérsias patrimoniais precisam de decisão arbitral. A escolha não deve decorrer do hábito nem da escalada emocional do conflito, mas de uma avaliação sobre urgência, prova, impacto financeiro, continuidade operacional e relações que ainda precisarão ser preservadas.

Quando o advogado é chamado apenas depois da ruptura, ainda poderá construir uma defesa tecnicamente consistente, mas trabalhará com o contrato, os registros e as omissões que o projeto produziu. A intervenção antecipada amplia as possibilidades: permite corrigir incompatibilidades, preservar a prova, separar o incontroverso e evitar que uma divergência administrável se transforme em ameaça à execução do empreendimento.

A arbitragem, portanto, não deve ser tratada como cláusula isolada destinada ao fim do contrato. Em projetos de infraestrutura, ela integra desde o início a arquitetura jurídica do investimento. E a qualidade dessa arquitetura depende, em boa medida, da capacidade de transformar engenharia, economia, regulação e prova em uma estratégia jurídica construída antes que o conflito imponha suas próprias condições.

Conteúdo informativo. A definição da estratégia jurídica depende do contrato, da convenção de arbitragem e das circunstâncias de cada controvérsia.