A cláusula escalonada não pode virar uma sala de espera

O contrato determina que qualquer controvérsia seja inicialmente discutida entre os gestores responsáveis. Se não houver solução, o assunto deverá subir para os principais executivos das empresas. Persistindo o impasse, haverá mediação. Somente depois será possível iniciar a arbitragem.

No papel, a sequência parece racional. Ela oferece diferentes oportunidades para resolver o problema antes que o conflito seja entregue a um tribunal arbitral. Na prática, porém, a cláusula não informa quando cada etapa começa, quanto tempo pode durar, quem deve participar nem o que acontece se uma das partes simplesmente não responder.

Quando surge a controvérsia, a contratada sustenta que a arbitragem é prematura porque a negociação não terminou. A contratante afirma que já não existe negociação real, mas apenas silêncio e repetição de posições. A mediação não é marcada porque as partes divergem sobre a instituição responsável. Enquanto isso, o prazo corre, a obra continua, o inadimplemento se acumula ou a relação societária se deteriora.

A cláusula criada para evitar disputas passa a produzir uma disputa anterior: a discussão sobre o direito de discutir.

Esse é o problema das cláusulas escalonadas mal desenhadas. Elas não fracassam porque negociação e mediação sejam inadequadas. Fracassam porque a transição entre consenso e decisão foi tratada como fórmula de estilo, e não como parte da governança do contrato.

A função correta das etapas anteriores à arbitragem

Nem toda divergência contratual precisa começar com uma notificação de arbitragem. Em contratos de longa duração, há problemas que podem ser resolvidos por quem conhece a operação: divergências de medição, interpretação de especificações técnicas, ajustes de cronograma, substituição de garantias, critérios de desempenho ou impactos ainda reversíveis.

A negociação entre gestores preserva conhecimento técnico e velocidade. A elevação do tema a executivos mais seniores pode retirar o conflito do ambiente em que se formou e permitir uma decisão empresarial mais ampla. A mediação acrescenta um terceiro imparcial, capaz de organizar informações, identificar interesses e reconstruir canais de comunicação. Em obras e projetos de infraestrutura, um comitê de resolução de disputas pode acompanhar contemporaneamente a execução e impedir que pequenas divergências se acumulem até o encerramento do contrato.

Esses mecanismos não competem necessariamente entre si. Cada um cumpre uma função.

O equívoco está em imaginar que todas as controvérsias devam obrigatoriamente percorrer todas as etapas, durante períodos indefinidos, antes que alguém possa decidir. Uma cláusula escalonada eficiente não é uma sucessão de portas trancadas. É um sistema de passagens claras, com entradas, saídas e tratamento próprio para a urgência.

O que a Lei de Mediação efetivamente exige

A Lei nº 13.140/2015 estabelece uma distinção fundamental. Se houver cláusula contratual de mediação, as partes deverão comparecer à primeira reunião. Ninguém, contudo, poderá ser obrigado a permanecer no procedimento.

Portanto, a autonomia contratual pode criar um dever sério de comparecimento e de participação inicial. Não pode fabricar consenso, impor concessões nem converter a mediação em confinamento procedimental. Depois da primeira reunião, qualquer participante pode concluir que não se justificam novos esforços e encerrar sua participação. O próprio mediador também pode reconhecer que a continuidade deixou de ser útil.

A lei ainda exige que a previsão contratual de mediação contenha, no mínimo, prazo para a realização da primeira reunião, local, critérios de escolha do mediador ou da equipe e penalidade pelo não comparecimento da parte convidada. Em vez de reproduzir todos esses elementos, o contrato pode indicar regulamento publicado por instituição idônea que os estabeleça com clareza.

Se a cláusula for incompleta, a lei fornece critérios subsidiários. A primeira reunião deverá ocorrer entre dez dias úteis e três meses depois do recebimento do convite; a escolha do mediador seguirá o procedimento legal; e a ausência da parte convidada poderá produzir consequência sobre custas e honorários sucumbenciais caso ela venha a vencer posterior arbitragem ou processo judicial relacionado ao mesmo objeto.

Essas regras evitam que toda omissão destrua a cláusula. Não tornam aconselhável, porém, entregar à disciplina subsidiária aquilo que poderia ter sido organizado conforme a complexidade do negócio. Três meses podem ser toleráveis para certa disputa societária e desastrosos diante da paralisação de uma linha de produção, da interrupção de fornecimento essencial ou do avanço de uma obra em caminho crítico.

O artigo 23 da Lei de Mediação é ainda mais direto. Se as partes se comprometeram a não iniciar arbitragem ou processo durante certo prazo ou até o implemento de determinada condição, o árbitro ou o juiz deverá suspender o procedimento pelo período acordado ou até que a condição ocorra. A consequência prevista em lei é a suspensão, não a destruição automática da convenção arbitral.

Ao mesmo tempo, a urgência permanece protegida. A restrição contratual não impede o acesso ao Judiciário quando uma medida urgente for necessária para evitar o perecimento de direito. A Lei de Arbitragem também admite tutela judicial antes da instituição do tribunal arbitral; uma vez efetivada a decisão, a parte interessada deverá requerer a instituição da arbitragem em trinta dias, sob pena de cessação de sua eficácia.

O regime legal, portanto, procura equilibrar duas lealdades: respeitar o caminho consensual escolhido no contrato e impedir que esse caminho destrua o próprio direito que se pretendia solucionar.

Negociar antes é diferente de esperar indefinidamente

A negociação direta exige cuidado adicional porque não possui a mesma disciplina procedimental da mediação. Expressões como “as partes envidarão seus melhores esforços”, “buscarão solução amigável” ou “negociarão de boa-fé” podem registrar uma intenção legítima, mas pouco dizem sobre a exigibilidade da etapa.

Quem recebeu a notificação precisa responder? Em quanto tempo? Uma reunião é suficiente? A discussão entre equipes técnicas já satisfaz a cláusula ou é indispensável envolver os presidentes das empresas? A negativa expressa encerra a fase? O silêncio permite avançar? A apresentação de proposta é obrigatória?

Se o contrato não oferece resposta, a controvérsia sobre o mérito é substituída por uma controvérsia procedimental. A parte que deseja postergar a decisão ganha um recurso valioso: pode afirmar continuamente que ainda existe algo a negociar, sem efetivamente negociar.

Boa-fé não significa obrigação de aceitar acordo. Também não exige a repetição ritual de reuniões depois que o impasse se tornou objetivo. Exige comportamento coerente com a finalidade da cláusula: receber a comunicação, participar por representantes adequados, examinar o problema e permitir que a etapa termine quando não houver perspectiva concreta de avanço.

Uma parte não deveria beneficiar-se da própria recusa em indicar representante, responder ao convite, escolher mediador ou comparecer à reunião. Quando o implemento da etapa depende de cooperação e a cooperação é injustificadamente negada, a resistência não pode converter-se em poder unilateral de impedir a arbitragem.

Descumprimento da etapa prévia: competência ou admissibilidade?

Quando a arbitragem é iniciada sem o percurso contratual completo, surge uma questão delicada: o tribunal arbitral não possui jurisdição ou a demanda apenas foi apresentada antes do momento adequado?

A distinção produz consequências práticas. Se o problema for de jurisdição, estaria em discussão o próprio poder dos árbitros para decidir. Se for de admissibilidade, a convenção arbitral permanece válida e o debate recai sobre o momento ou a forma de exercício da pretensão.

Em regra, parece mais adequado tratar o descumprimento de uma etapa consensual objetiva como questão de admissibilidade ou de regularidade procedimental, não como inexistência da jurisdição arbitral. A vontade de arbitrar continua presente; o que se discute é se uma condição anterior foi satisfeita, dispensada, frustrada pela contraparte ou se ainda pode ser cumprida sem prejuízo relevante.

Essa qualificação favorece respostas proporcionais. O tribunal pode reconhecer que a etapa já foi materialmente cumprida, que se tornou inútil pela recusa inequívoca da outra parte, ou determinar breve suspensão para sua realização. Pode também distribuir custos conforme o comportamento das partes. Extinguir o procedimento e obrigar sua repetição integral nem sempre protege a autonomia privada; em alguns casos, apenas aumenta tempo e despesa.

O princípio da competência-competência, previsto no artigo 8º, parágrafo único, da Lei de Arbitragem, atribui aos árbitros a decisão inicial sobre existência, validade e eficácia da convenção arbitral. No REsp 1.656.643/RJ, o Superior Tribunal de Justiça reafirmou a precedência lógico-temporal do tribunal arbitral para interpretar os limites da cláusula compromissória, reservando a intervenção judicial antecipada a situações excepcionais de manifesta patologia.

Esse precedente não resolveu especificamente o descumprimento de cláusula escalonada. Seu alcance deve ser declarado com precisão. Ele oferece, contudo, uma orientação institucional relevante: havendo convenção arbitral plausível, a primeira avaliação sobre o alcance das etapas contratadas tende a pertencer aos árbitros.

O relógio da prescrição não pode ser esquecido

Uma negociação prolongada pode produzir a falsa impressão de que o tempo jurídico também parou.

Na mediação, a Lei nº 13.140/2015 determina a suspensão da prescrição enquanto o procedimento transcorre e considera a mediação instituída na data marcada para a primeira reunião. O simples envio de convite, antes da data legalmente relevante, não deve ser tratado sem exame como garantia suficiente contra o transcurso do prazo.

Na arbitragem, a instituição do procedimento interrompe a prescrição, retroagindo à data do requerimento de instauração, ainda que posteriormente a arbitragem seja extinta por ausência de jurisdição. A negociação direta, por sua vez, não dispõe de regra legal geral equivalente apenas por estar prevista no contrato.

Por isso, cláusulas muito longas ou sem saída objetiva podem colocar a parte em situação impossível: cumprir a etapa prévia e correr o risco prescricional, ou iniciar a arbitragem para proteger o direito e ser acusada de precipitação.

A arquitetura contratual deve evitar esse dilema. O início da negociação precisa ser documentalmente verificável; seu prazo deve ser curto e compatível com o negócio; a mediação deve ter instituição e procedimento definidos; e a cláusula deve preservar a possibilidade de iniciar a arbitragem quando isso for necessário para proteger prazo, prova, garantia ou direito sujeito a deterioração, sem impedir que a tentativa consensual prossiga paralelamente quando útil.

Uma cláusula adequada precisa dizer como a etapa termina

Contratos costumam dedicar atenção ao início de cada mecanismo e pouca atenção ao seu encerramento. Contudo, o maior risco das cláusulas escalonadas está justamente na falta de uma saída verificável.

Não basta determinar que as partes negociarão durante trinta dias. É necessário dizer a partir de qual comunicação o prazo será contado, qual conteúdo mínimo essa comunicação deverá apresentar e como será comprovado seu recebimento. Não basta exigir reunião entre altos executivos. É preciso identificar funções equivalentes, prever substituição em caso de impedimento e admitir participação remota quando a urgência ou a distância aconselharem.

Na mediação, devem estar definidos a instituição ou o método de escolha do mediador, o prazo para a primeira reunião, a forma de divisão dos custos e os eventos que liberam o acesso à etapa seguinte. Podem funcionar como marcos a recusa escrita, o silêncio além de prazo determinado, a realização da primeira reunião sem decisão de continuidade, a declaração do mediador de que novos esforços não se justificam ou o esgotamento do prazo máximo.

Também é necessário compatibilizar urgência, prescrição e contratos relacionados. Em uma operação de aquisição, os contratos de compra, garantia, financiamento e administração não devem conduzir a fóruns incompatíveis. Em infraestrutura, o contrato principal, os subcontratos, o financiamento e as garantias precisam dialogar. Uma cláusula escalonada perfeita em um instrumento isolado pode ser insuficiente quando a controvérsia envolve várias partes submetidas a procedimentos diferentes.

O desenho deve ainda distinguir tipos de disputa. Questões técnicas de execução podem passar por especialista ou comitê; conflitos com possibilidade de composição podem ir à mediação; cobranças líquidas, medidas urgentes e situações de insolvência talvez exijam rotas próprias. A arquitetura não precisa submeter todo problema à mesma fila.

A advocacia entra antes da controvérsia sobre a controvérsia

A qualidade de uma cláusula de resolução de disputas não se mede pela quantidade de mecanismos que ela menciona. Mede-se pela capacidade de conduzir as partes, em momento de tensão, sem produzir ambiguidade adicional.

Isso exige compreender o negócio, e não apenas conhecer modelos de cláusulas. O prazo adequado para uma sociedade empresarial pode ser inadequado para uma concessão, uma obra, um fornecimento contínuo ou uma operação de aquisição. A pessoa que possui autoridade real para negociar também varia. O impacto da paralisação, a necessidade de preservar prova e garantias, o risco de prescrição e a existência de múltiplos contratos precisam ser considerados antes da assinatura.

A atuação jurídica estratégica não consiste em empurrar todo conflito para a arbitragem nem em manter indefinidamente uma negociação sem perspectiva. Consiste em preservar opções: criar espaço real para o consenso, impedir o uso abusivo desse espaço e assegurar acesso oportuno a uma decisão quando decidir se torna necessário.

Negociação e mediação não devem ser cerimônias anteriores ao litígio. Devem ser oportunidades sérias de solução. Para que cumpram essa função, precisam ter começo, método e fim.

A cláusula escalonada deve construir uma ponte entre o conflito e sua solução. Nunca uma sala de espera da qual apenas uma das partes possua a chave.