Antes de entrar na Justiça, é preciso tentar resolver? O Tema 1.396 do STJ e a lógica do opt-out

Uma pessoa identifica uma cobrança indevida em sua conta bancária. Outra compra um produto que apresenta defeito. Uma terceira percebe que o serviço contratado não foi prestado como deveria.

Em situações assim, seria necessário procurar inicialmente a empresa, registrar uma reclamação ou tentar alguma forma de composição antes de ajuizar uma ação?

Ou o consumidor poderia ingressar diretamente no Poder Judiciário sem demonstrar qualquer tentativa anterior de solução?

Essa é a controvérsia submetida ao Superior Tribunal de Justiça no Tema Repetitivo 1.396, que deverá definir se a comprovação da prévia tentativa de solução extrajudicial é dispensável ou necessária para caracterizar o interesse de agir nas ações de natureza prestacional decorrentes de relações de consumo.

O tema foi afetado pela Corte Especial no REsp 2.209.304/MG, sob a relatoria do ministro Ricardo Villas Bôas Cueva. A discussão ultrapassa o processo individual que lhe deu origem. A tese firmada deverá orientar os tribunais brasileiros em milhares ou mesmo milhões de demandas semelhantes.

Por essa razão, o STJ realizou duas sessões de audiência pública, nos dias 14 e 27 de maio de 2026, reunindo representantes da advocacia, da magistratura, do Ministério Público, das defensorias públicas, da academia, dos consumidores e dos setores empresariais.

As exposições foram organizadas em três dimensões: processual, empírica e sistêmica. Discutiram-se o conceito de interesse de agir, a formação da pretensão resistida, a efetividade dos canais extrajudiciais e os efeitos da eventual exigência sobre a litigiosidade de massa.

As audiências revelaram que a questão não comporta resposta simplista.

Não se trata apenas de permitir ou proibir ações judiciais. É necessário discutir como construir um sistema que preserve o acesso à Justiça, proteja as pessoas vulneráveis e, simultaneamente, ofereça estímulos concretos para a solução mais eficiente dos conflitos.

O que o STJ efetivamente decidirá

A controvérsia do Tema 1.396 está delimitada às ações de natureza prestacional nas relações de consumo.

São demandas nas quais se pretende obter do fornecedor alguma prestação concreta: corrigir uma cobrança, entregar um produto, reparar um serviço, cumprir uma obrigação, cancelar um contrato, restabelecer uma cobertura ou solucionar situação semelhante.

O STJ não está discutindo se o consumidor será obrigado a celebrar acordo. Ninguém pode ser constrangido a aceitar uma solução consensual.

A pergunta é anterior: para demonstrar a necessidade do processo judicial, seria razoável exigir que a pessoa indique ter procurado alguma solução antes de ajuizar a ação?

Essa discussão está relacionada ao interesse de agir, tradicionalmente compreendido a partir dos elementos da necessidade e da utilidade da tutela jurisdicional.

Se o fornecedor sequer tomou conhecimento do problema e nunca teve a oportunidade de responder, já existe uma pretensão resistida? O processo judicial é, desde aquele momento, necessário? Ou a necessidade somente se evidencia depois da recusa, da ausência de resposta ou da frustração de uma tentativa adequada de solução?

Não existe resposta única para todos os conflitos.

Em determinadas situações, a necessidade da tutela judicial será evidente desde o primeiro momento. Em outras, uma comunicação simples poderia solucionar o problema sem petição inicial, contestação, audiência, sentença, recurso e mobilização de toda a estrutura estatal.

A objeção: uma etapa prévia pode se tornar barreira

A posição contrária à exigência apresenta preocupações relevantes.

O consumidor pode estar em situação de vulnerabilidade técnica, econômica, informacional ou jurídica. Muitas empresas mantêm canais burocráticos, fragmentados ou pouco resolutivos. Há atendimentos automatizados que dificultam o contato humano, protocolos que não produzem resposta e procedimentos que obrigam o consumidor a repetir sucessivamente sua história.

Nessas circunstâncias, exigir uma tentativa prévia pode significar apenas acrescentar uma nova dificuldade antes do processo judicial.

Também existem situações nas quais o contato anterior é inútil ou inadequado: urgência, risco à saúde, fraude, violência, perecimento do direito, necessidade de medida cautelar, reiteradas tentativas anteriores, desconhecimento da identidade do responsável ou histórico de resistência sistemática do fornecedor.

Não se pode construir uma regra que presuma igualdade entre consumidores e grandes organizações nem ignorar as barreiras digitais enfrentadas por idosos, pessoas com deficiência, cidadãos sem acesso adequado à internet e outros grupos vulneráveis.

Uma tentativa prévia mal concebida poderá deixar de funcionar como oportunidade de solução e se transformar em mecanismo de blindagem empresarial.

Essa objeção precisa ser levada a sério.

A outra face: o processo não deveria ser a primeira resposta automática

Reconhecer esses riscos, porém, não significa concluir que toda tentativa prévia seja ilegítima.

O sistema brasileiro convive com altíssima litigiosidade. Uma parcela dessas demandas decorre de problemas que poderiam ser solucionados por comunicação direta, reclamação administrativa, negociação, conciliação ou mediação.

Quando todas as controvérsias são imediatamente encaminhadas ao processo judicial, o custo não recai apenas sobre o Estado. A demora afeta também quem possui causas urgentes, complexas ou incapazes de encontrar solução em outra via.

Um Judiciário sobrecarregado demora mais para atender justamente os conflitos nos quais sua intervenção é indispensável.

A questão, portanto, não consiste em afastar o cidadão da Justiça. Consiste em verificar se o sistema deve apresentar, antes da adjudicação estatal, oportunidade efetiva de resolução mais rápida, econômica e participativa.

O processo judicial é uma conquista civilizatória e uma garantia fundamental. Isso não significa, entretanto, que seja necessariamente a melhor primeira resposta para todo tipo de controvérsia.

Opt-in e opt-out: a arquitetura das escolhas importa

Para compreender as alternativas, é útil distinguir os modelos opt-in e opt-out.

No sistema opt-in, a pessoa precisa tomar a iniciativa de ingressar em uma negociação, conciliação ou mediação. A solução consensual somente começa se ela conhecer o mecanismo, acreditar em sua utilidade e adotar as providências necessárias para utilizá-lo.

O caminho padrão continua sendo o processo judicial. As alternativas existem, mas permanecem à margem e dependem de uma escolha ativa.

No sistema opt-out, a lógica se inverte. A pessoa é inicialmente encaminhada a um ambiente de tentativa de solução, mas conserva o direito de sair e procurar outro caminho.

Ela não fica obrigada a celebrar acordo. Também não perde o acesso ao Judiciário. O que muda é o ponto de partida institucional.

Essa diferença parece pequena, mas produz efeitos comportamentais significativos. As pessoas tendem a permanecer na opção que o sistema apresenta como padrão, especialmente quando não conhecem suficientemente as alternativas.

Um sistema que apenas informa que a mediação está disponível poderá produzir baixa adesão. Um sistema que conduz inicialmente as pessoas a um ambiente de diálogo, preservando uma saída simples, aumenta a probabilidade de que elas ao menos conheçam e experimentem essa possibilidade.

Por isso, a arquitetura da escolha não é neutra.

A metáfora do parque de diversões

Os grandes parques de diversões oferecem uma boa imagem para explicar a lógica do opt-out.

Ao terminar uma atração, como uma montanha-russa, o visitante normalmente não encontra uma saída direta para a área externa. O percurso o conduz por uma loja de souvenirs relacionada à atração ou ao parque.

Ele atravessa o ambiente, vê fotografias, objetos, lembranças e outros produtos. A organização do espaço permite que conheça possibilidades que talvez não procurasse espontaneamente.

O visitante, contudo, não é obrigado a comprar.

Ele pode olhar, interessar-se por algum produto ou simplesmente atravessar a loja e seguir para a saída.

A lógica do opt-out aplicada ao tratamento dos conflitos é semelhante.

A pessoa seria conduzida inicialmente a um ambiente no qual pudesse conhecer e experimentar a negociação, a conciliação ou a mediação. Se encontrasse uma solução adequada, o conflito poderia terminar ali. Se não desejasse permanecer, não confiasse no procedimento ou não obtivesse resposta satisfatória, poderia sair e acessar o Judiciário.

A liberdade não está em nunca ser apresentado a uma alternativa. Está em poder conhecê-la e, depois disso, permanecer ou sair por decisão própria.

A inafastabilidade não significa exclusividade do processo judicial

A principal objeção jurídica à tentativa prévia parte do artigo 5º, inciso XXXV, da Constituição Federal, segundo o qual:

“A lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito.”

Uma leitura exclusivamente literal dessa disposição pode sugerir que qualquer condicionamento anterior ao ajuizamento representaria restrição inconstitucional.

Essa interpretação, entretanto, não alcança integralmente o bem jurídico protegido pela Constituição.

A garantia constitucional não existe apenas para assegurar o ingresso formal em uma instituição denominada Poder Judiciário. Seu propósito mais amplo é proteger o acesso efetivo à Justiça: a possibilidade concreta de obter tratamento adequado para uma lesão ou ameaça a direito.

Essa compreensão exige interpretação viva, dinâmica, sistemática e finalística da Constituição.

O texto constitucional permanece intacto. O que se procura compreender é o alcance contemporâneo de sua proteção diante da evolução do sistema de Justiça e do reconhecimento de que o processo judicial adjudicatório não constitui a única forma legítima de tratamento dos conflitos.

Foi essa leitura que o artigo 3º do Código de Processo Civil procurou concretizar:

“Não se excluirá da apreciação jurisdicional ameaça ou lesão a direito.”

Logo em seguida, o § 1º admite expressamente a arbitragem. O § 2º determina que o Estado promova, sempre que possível, a solução consensual dos conflitos. O § 3º estabelece que juízes, advogados, defensores públicos e membros do Ministério Público devem estimular a conciliação, a mediação e outros métodos consensuais, inclusive no curso do processo judicial.

Essa organização normativa não é acidental.

Dentro do mesmo dispositivo que reafirma a inafastabilidade da tutela, o CPC reconhece a arbitragem e determina a promoção das soluções consensuais. Com isso, oferece uma concretização legislativa da garantia constitucional compatível com um sistema multiportas de Justiça.

O estímulo à consensualidade começa antes do processo

O emprego do vocábulo “inclusive” no § 3º do artigo 3º merece atenção.

A norma não restringe o dever de estímulo ao processo judicial. Ao contrário, revela que a promoção das soluções consensuais deve ocorrer a todo tempo.

O legislador conferiu destaque ao período em que o processo já está instaurado porque nem mesmo a judicialização deve encerrar as possibilidades de diálogo. A consensualidade, entretanto, não começa com a petição inicial.

Ela pode ser estimulada antes do ajuizamento, durante o processo e até depois da decisão, sempre que ainda houver espaço legítimo para a construção de uma solução.

Essa compreensão é confirmada pela própria Lei de Mediação. Seu artigo 24 atribui aos centros judiciários de solução consensual de conflitos a responsabilidade pela realização de sessões e audiências de conciliação e mediação pré-processuais e processuais.

Os CEJUSCs pré-processuais materializam essa política. Permitem que o cidadão procure a estrutura judiciária de solução consensual antes da existência de uma ação, evitando que o conflito precise ser formalmente judicializado para receber tratamento adequado.

Historicamente, os CEJUSCs foram estruturados pela Política Judiciária Nacional instituída pela Resolução CNJ nº 125/2010, anterior ao CPC. O Código de 2015 e a Lei de Mediação incorporaram, fortaleceram e ampliaram essa concepção.

Mais recentemente, a Resolução CNJ nº 672/2026 reafirmou expressamente que os CEJUSCs são unidades competentes para realizar e homologar acordos processuais e pré-processuais.

Portanto, a expressão “inclusive no curso do processo judicial” não transforma o processo no espaço principal da consensualidade. Significa que o dever existe permanentemente e permanece mesmo quando a controvérsia já foi judicializada.

Uma interpretação evolutiva da garantia constitucional

A compreensão de que o acesso à Justiça não se esgota no ingresso perante o Poder Judiciário encontra respaldo na chamada interpretação constitucional evolutiva.

A Constituição possui pretensão de permanência. Por isso, seus enunciados precisam conservar capacidade de orientar uma sociedade que se transforma, sem que cada mudança social, institucional ou tecnológica exija necessariamente alteração formal do texto.

Na doutrina brasileira, Luís Roberto Barroso explica que a interpretação evolutiva permite atribuir novo sentido e alcance às normas constitucionais quando mudanças históricas relevantes alteram a realidade sobre a qual elas incidem. Não se modifica o texto constitucional. Atualiza-se sua compreensão para preservar a finalidade que ele pretende realizar.

A contribuição de Peter Häberle também é relevante. Ao conceber uma sociedade aberta dos intérpretes da Constituição, o autor demonstra que a interpretação constitucional não se desenvolve isoladamente, mas em contato com a experiência social, as instituições e a pluralidade de atores que participam da vida constitucional.

Essa evolução não autoriza o intérprete a abandonar o texto ou substituir a Constituição por suas preferências pessoais. Como ensina Konrad Hesse, a Constituição possui força normativa própria e permanece simultaneamente vinculada à realidade histórica e destinada a conformá-la.

O Supremo Tribunal Federal já utilizou raciocínio semelhante.

No julgamento do RE 330.817, correspondente ao Tema 593 da repercussão geral, o Tribunal reconheceu que a imunidade constitucional dos livros também alcança os livros eletrônicos e os suportes destinados exclusivamente à sua leitura.

A Constituição de 1988 mencionava livros, jornais, periódicos e o papel destinado à sua impressão, mas não poderia antever todas as transformações tecnológicas posteriores. O STF privilegiou a finalidade constitucional — liberdade de expressão, difusão da cultura e acesso à informação — em vez de limitar a garantia ao suporte tecnológico existente no momento da promulgação.

A mesma metodologia pode contribuir para a interpretação do artigo 5º, inciso XXXV.

A Constituição emprega a expressão “apreciação do Poder Judiciário”, mas o bem jurídico protegido é mais amplo: a garantia de que uma ameaça ou lesão a direito não fique sem possibilidade de tratamento e tutela adequada.

O artigo 3º do CPC concretiza essa leitura evolutiva ao reunir, no mesmo dispositivo, a inafastabilidade da apreciação jurisdicional, a arbitragem e o dever estatal e profissional de estimular os métodos consensuais.

A norma não modificou a Constituição. Atualizou e concretizou seu sentido protetivo dentro de uma ordem jurídica que passou a reconhecer múltiplas portas legítimas de acesso ao valor justiça.

Os equivalentes jurisdicionais e o sistema multiportas

Negociação, conciliação, mediação, arbitragem e processo judicial possuem estruturas distintas.

Na arbitragem e no processo judicial, um terceiro decide a controvérsia. Na negociação, as próprias partes procuram construir a solução. Na conciliação e na mediação, um terceiro imparcial auxilia a comunicação e a procura de um entendimento, mas não impõe a decisão.

Essas diferenças técnicas precisam ser preservadas.

A arbitragem possui natureza heterocompositiva e jurisdicional. A negociação, a conciliação e a mediação são métodos autocompositivos e não exercem jurisdição adjudicatória em sentido estrito.

Isso não impede, entretanto, que sejam compreendidos, em sentido funcional, como equivalentes jurisdicionais ou mecanismos equivalentes de realização da Justiça.

A expressão não pretende afirmar que todos os métodos possuem a mesma natureza jurídica. Indica que diferentes instrumentos podem cumprir funções equivalentes de tutela, pacificação e concretização de direitos.

O acesso à Justiça deixa, assim, de significar acesso exclusivo a uma única instituição e passa a representar acesso a uma ordem jurídica formada por diferentes portas legítimas de prevenção e solução de conflitos.

O próprio preâmbulo da Constituição inclui a justiça entre os valores supremos da sociedade brasileira. Antes de ser o nome de uma instituição ou de um poder estatal, Justiça é um valor que o ordenamento deve realizar.

Nessa perspectiva, conduzir inicialmente a pessoa a uma via extrajudicial não exclui necessariamente o acesso à Justiça. Pode, ao contrário, ampliar as possibilidades de sua realização.

A inconstitucionalidade surgirá quando essa passagem impedir, inviabilizar ou dificultar desproporcionalmente o acesso posterior ao Judiciário.

Existe uma diferença fundamental entre fechar uma porta e organizar um percurso.

A Diretiva Europeia 2008/52/CE e a mediação obrigatória

A experiência europeia oferece referencial importante para essa discussão.

A Diretiva 2008/52/CE, relativa a determinados aspectos da mediação em matéria civil e comercial, permanece vigente na União Europeia.

A norma associa o melhor acesso à Justiça à disponibilidade de métodos judiciais e extrajudiciais de resolução de conflitos. Seu artigo 5º, item 2, admite que os Estados adotem legislações que tornem a mediação obrigatória ou a submetam a incentivos ou sanções, desde que essas medidas não impeçam as partes de exercer o direito de acesso ao sistema judicial.

A solução europeia confirma uma distinção essencial: obrigatoriedade de passar por uma etapa de mediação não equivale necessariamente à obrigatoriedade de celebrar acordo nem ao impedimento de procurar posteriormente o Judiciário.

O ponto de controle está na preservação do acesso judicial.

Uma etapa prévia breve, proporcional e dotada de saída efetiva pode ser compatível com esse direito. Um procedimento excessivamente demorado, oneroso ou utilizado para impedir o processo judicial não será.

A comparação internacional não oferece uma fórmula que possa ser simplesmente transplantada para o Brasil. Demonstra, contudo, que não existe incompatibilidade conceitual inevitável entre mediação prévia e acesso ao Judiciário.

A experiência argentina e a mediação prejudicial obrigatória

A Argentina oferece uma experiência ainda mais próxima da discussão brasileira.

A Lei Nacional nº 26.589, que permanece vigente e recebeu atualizações inclusive em 2025 e 2026, estabelece a mediação prévia obrigatória como requisito anterior ao ajuizamento das ações submetidas ao seu campo de incidência.

Ao propor a demanda, a parte deve apresentar a ata emitida e assinada pelo mediador. O documento registra a identificação dos envolvidos, o objeto do conflito, a existência ou não de acordo e o comparecimento ou não das pessoas regularmente notificadas.

A lei contempla exceções, entre elas ações penais, medidas cautelares, habeas corpus, processos sucessórios e outras matérias expressamente indicadas. Em determinadas hipóteses, como execuções e alguns conflitos de saúde, a utilização do procedimento é facultativa.

Os mediadores que atuam no sistema nacional são advogados com experiência profissional mínima, capacitação específica, aprovação em exame de idoneidade e inscrição no Registro Nacional de Mediação. A escolha pode decorrer de acordo entre as partes, sorteio ou proposta apresentada pelo requerente, conforme as modalidades legais.

É preciso apenas considerar a organização federal argentina. A lei nacional não substitui automaticamente as legislações processuais das províncias, que podem possuir seus próprios regimes.

Na Província de Buenos Aires, a Lei nº 13.951 também permanece vigente e estabelece a mediação prejudicial obrigatória antes do ajuizamento das causas civis e comerciais, ressalvadas as matérias excluídas ou de utilização optativa.

O procedimento é conduzido por advogado capacitado e inscrito no Registro Provincial de Mediadores e Mediadoras.

A permanência e a atualização desses regimes demonstram que a mediação pré-processual obrigatória não é uma experiência isolada ou abandonada. Pode funcionar como porta de entrada do sistema de Justiça, desde que preserve exceções, assistência jurídica, imparcialidade, confidencialidade e possibilidade de acesso judicial depois de encerrada a tentativa.

A experiência argentina reforça também a proposta de efeito liberatório. A ata emitida pelo mediador comprova o cumprimento da etapa anterior e permite que o processo judicial, quando necessário, prossiga sem repetir automaticamente o procedimento já realizado.

O que o sistema ensina ao cidadão?

Além das dimensões constitucional, processual e econômica, existe uma questão humana, antropológica e sociológica que não deveria ser ignorada.

Todo desenho institucional transmite uma mensagem e estimula comportamentos.

Quando o sistema apresenta a transferência imediata do problema a um terceiro como primeira e praticamente única resposta, pode contribuir para consolidar uma cultura de delegação: diante de qualquer tensão, o movimento natural passa a ser entregar a uma autoridade externa a responsabilidade de construir e impor a solução.

Não se questiona a importância da tutela jurisdicional. Há conflitos nos quais a intervenção de terceiro imparcial é indispensável. Existem relações marcadas por violência, vulnerabilidade, assimetria, urgência, risco ou impossibilidade concreta de diálogo.

O problema está em transformar a judicialização imediata em resposta automática também para controvérsias nas quais ainda existe possibilidade real de comunicação, reclamação, negociação ou construção consensual.

Ao eliminar qualquer necessidade ou estímulo para que a pessoa procure inicialmente compreender o problema, comunicar sua insatisfação e participar da busca por uma resposta, o sistema pode levá-la a pular uma etapa significativa da experiência humana: a tentativa de enfrentar e resolver os próprios problemas.

Resolver conflitos é uma competência humana

A capacidade de resolver conflitos não possui importância apenas jurídica. É uma competência essencial para a vida humana e para as relações familiares, comunitárias, profissionais e empresariais.

Ela envolve reconhecer o problema, formular uma demanda, escutar a perspectiva do outro, lidar com divergências, suportar algum grau de tensão, estabelecer limites, avaliar alternativas, negociar e assumir responsabilidade pelas decisões tomadas.

Essas habilidades não surgem abstratamente. Desenvolvem-se por meio da experiência.

Quando as pessoas são continuamente condicionadas a transferir imediatamente seus problemas a terceiros, existe o risco de enfraquecimento — ou mesmo de atrofia — dessas capacidades.

O cidadão pode passar a compreender que solucionar o conflito não é responsabilidade sua; que conversar não é necessário; que qualquer tentativa de entendimento é inútil; e que a única resposta legítima consiste em obter uma decisão imposta por uma autoridade.

Essa cultura enfraquece a autorresponsabilidade, reduz o espaço do diálogo e diminui a capacidade de construir soluções.

A médio e longo prazo, o resultado poderá ser uma sociedade menos autônoma, menos preparada para enfrentar divergências, mais adversarial e progressivamente dependente das estruturas estatais de adjudicação.

Existe, portanto, um custo que não aparece nas estatísticas do Judiciário: a perda da competência social para resolver conflitos.

Autorresponsabilidade não é culpabilização

Esse argumento precisa ser compreendido com cuidado.

Autorresponsabilidade não significa atribuir à vítima a culpa pela lesão sofrida. Também não significa negar direitos, proteger práticas abusivas ou transferir ao consumidor a responsabilidade pelo ilícito cometido pelo fornecedor.

Significa reconhecer a pessoa como sujeito capaz de participar da procura por uma solução.

Da mesma forma, a responsabilidade não pode recair apenas sobre o consumidor.

Se dele for esperada a comunicação do problema, o fornecedor deverá manter canais acessíveis, fornecer protocolo verificável, responder em prazo razoável, apresentar informações claras e participar de boa-fé da tentativa de solução.

Não seria legítimo exigir do cidadão uma providência sem criar dever correspondente de escuta, resposta e cooperação para a empresa.

Um sistema adequado também precisa oferecer informação, orientação, assistência jurídica, plataformas confiáveis, mediação qualificada e proteção contra abusos. Autorresponsabilidade não é abandono. É participação apoiada, consciente e protegida.

O conflito também pode produzir aprendizagem

O conflito não é apenas uma patologia a ser eliminada por uma autoridade.

Embora possa gerar sofrimento, desgaste e rupturas, também é uma experiência por meio da qual pessoas e organizações identificam falhas, estabelecem limites, reorganizam relações e desenvolvem novas formas de convivência.

Quando alguém participa da construção de uma solução, desenvolve percepção de agência: compreende que dispõe de recursos para enfrentar problemas e influenciar acontecimentos que afetam sua vida.

Essa experiência pode fortalecer autonomia, confiança, capacidade de comunicação e senso de responsabilidade.

A resposta adjudicada continuará sendo indispensável quando o consenso não for possível, seguro ou adequado. Mas o processo judicial não deveria apagar oportunidades legítimas de desenvolvimento dessas competências.

A discussão sobre o Tema 1.396, portanto, não se limita ao número de ações que poderiam deixar de ingressar no Judiciário.

Ela envolve também o tipo de cultura que desejamos estimular.

Pretendemos uma sociedade na qual o primeiro movimento diante de todo conflito seja entregar a decisão a um terceiro? Ou um sistema que, sem fechar as portas do Judiciário, estimule as pessoas a conhecer e experimentar formas responsáveis de comunicação e solução?

Um modelo opt-out qualificado

Entre a judicialização automática e a criação de uma barreira burocrática existe alternativa mais equilibrada: o opt-out qualificado.

Nesse modelo, a tentativa extrajudicial seria apresentada como percurso inicial para determinadas demandas prestacionais de consumo, mas acompanhada de garantias concretas.

A pessoa não seria obrigada a celebrar acordo. Também não precisaria permanecer indefinidamente no procedimento. Cumprida uma etapa simples ou demonstrada sua inadequação, permaneceria livre para ingressar em juízo.

Um modelo legítimo deveria conter, pelo menos, os seguintes elementos:

1. Acesso gratuito ou privado de baixo custo. Deve existir ao menos uma via gratuita e acessível, para que a tentativa prévia não se transforme em barreira econômica. Paralelamente, o consumidor poderá escolher serviços privados de negociação, conciliação ou mediação, desde que tenham custos razoáveis, previamente informados e proporcionais ao conflito.
2. Prazo curto e objetivo. A ausência de resposta dentro do prazo deve liberar imediatamente o acesso judicial.
3. Registro verificável. O consumidor precisa conseguir demonstrar facilmente a reclamação e a resposta recebida — ou a ausência dela.
4. Canais acessíveis e plurais. Não se pode exigir exclusivamente uma plataforma digital inacessível a determinados grupos.
5. Dever de resposta do fornecedor. A exigência dirigida ao consumidor precisa corresponder a uma obrigação empresarial concreta.
6. Dispensa nas situações urgentes. Tutelas de urgência, riscos à saúde, fraudes em andamento e ameaças de dano não podem aguardar.
7. Proteção das vulnerabilidades. O sistema deverá considerar limitações econômicas, informacionais, digitais, etárias e pessoais.
8. Reconhecimento das tentativas já realizadas. Não se deve obrigar a repetição de reclamações anteriores adequadamente demonstradas.
9. Inexistência de obrigação de acordo. Tentar resolver não significa dever de aceitar qualquer proposta.
10. Saída simples e efetiva. Se a solução não vier ou o ambiente se mostrar inadequado, o acesso ao Judiciário deverá permanecer desimpedido.
11. Aproveitamento processual da tentativa qualificada. A conciliação ou mediação pré-processual efetivamente realizada, com participação de terceiro imparcial, deverá dispensar a repetição imediata da audiência judicial destinada à mesma finalidade.
12. Reciprocidade da cooperação. O fornecedor que ignorar injustificadamente a reclamação ou não comparecer à sessão consensual deverá sofrer consequência proporcional à falta de colaboração.

Esse modelo não fecha a porta judicial. Apresenta anteriormente outra porta, oferece condições para que a pessoa a experimente e preserva sua liberdade de prosseguir.

Gratuidade não significa exclusividade estatal

A exigência de acessibilidade econômica não significa que todas as soluções extrajudiciais devam ser prestadas exclusivamente pelo Estado ou financiadas integralmente com recursos públicos.

É possível organizar um sistema no qual coexistam uma porta pública gratuita e serviços privados de negociação, conciliação e mediação.

A via gratuita asseguraria que nenhuma pessoa ficasse impedida de cumprir a etapa prévia por razões econômicas.

Paralelamente, o consumidor poderia escolher uma instituição privada, uma câmara especializada ou um profissional qualificado. Essa alternativa poderá oferecer maior disponibilidade, especialização, rapidez, flexibilidade de horários ou atendimento mais personalizado, mediante pagamento de valor razoável e proporcional ao conflito.

Essa convivência integra a lógica do sistema multiportas. O Estado deve garantir a existência de uma porta acessível, mas não precisa ser o único prestador de todas as formas de tratamento dos conflitos.

A participação privada poderá ampliar a capacidade do sistema, estimular a especialização, favorecer a inovação e permitir o desenvolvimento de procedimentos adequados a setores específicos, como saúde, finanças, construção, energia, seguros, comércio eletrônico e serviços essenciais.

Liberdade de escolha e respeito às cláusulas de mediação

A utilização de serviço privado pode decorrer da escolha feita pelas partes depois de surgido o conflito ou de previsão contratual anterior.

A Lei de Mediação reconhece expressamente a cláusula contratual de mediação. As partes podem definir previamente os critérios de escolha do mediador, o local e o prazo da primeira reunião, indicar o regulamento de instituição idônea e estabelecer consequência para o não comparecimento da pessoa convidada.

A existência de vínculo contratual com determinada câmara ou a indicação prévia de seu regulamento não compromete, por si só, a legitimidade do procedimento. Ao contrário, pode oferecer previsibilidade, organização e rapidez quando o conflito surgir.

Na ausência de cláusula, as partes poderão escolher conjuntamente a instituição ou adotar critérios transparentes de seleção. O requerente também poderá apresentar opções de mediadores, preservado o direito da parte convidada de participar da escolha nos termos legalmente admitidos.

Nas relações de consumo, a previsão deverá ser redigida de maneira clara, acessível e compatível com a proteção contra cláusulas abusivas. A instituição indicada deve ser idônea, o mediador deve preservar independência e imparcialidade, e o custo não pode tornar desproporcionalmente difícil o exercício dos direitos do consumidor.

O que deve ser evitado não é a escolha contratual de uma câmara. É a utilização de instituição sem independência, de custos ocultos ou de procedimento estruturado para favorecer sistematicamente uma das partes.

A Lei de Mediação estabelece ainda consequência relevante quando a cláusula contratual não disciplina integralmente o procedimento. Nessa situação, o não comparecimento da parte convidada à primeira reunião faz com que ela assuma 50% das custas e dos honorários sucumbenciais caso venha a ser vencedora no processo judicial ou arbitral posterior relacionado ao mesmo conflito.

A norma demonstra que o ordenamento brasileiro já reconhece a legitimidade de incentivos e consequências econômicas destinados a assegurar que a primeira reunião de mediação seja seriamente considerada.

Também reforça a distinção entre obrigatoriedade de comparecimento e obrigatoriedade de acordo. A parte pode ser obrigada a participar da primeira reunião nos termos contratados, mas permanece livre para não continuar no procedimento e para não celebrar composição.

Duas modalidades de tentativa prévia e dois efeitos distintos

A proposta de valorização da conciliação e da mediação pré-processuais não deve ser confundida com a discussão sobre a demonstração do interesse de agir.

Para caracterizar a necessidade da tutela judicial, poderá ser suficiente que a pessoa demonstre alguma tentativa idônea de solucionar o problema antes do ajuizamento.

Essa tentativa poderá assumir diferentes formas:

• reclamação diretamente apresentada ao fornecedor;
• utilização do serviço de atendimento ao consumidor;
• envio de notificação extrajudicial;
• negociação direta entre as partes ou seus advogados;
• registro de reclamação no Consumidor.gov.br;
• utilização de Procon, ouvidoria ou outro canal administrativo;
• conciliação ou mediação pré-processual.

Para essa primeira finalidade, não será indispensável a participação de conciliador ou mediador. O elemento relevante é demonstrar que a outra parte tomou conhecimento da pretensão e teve oportunidade razoável de apresentar resposta ou solucionar o problema.

Se houver recusa, ausência de resposta ou oferecimento de solução inadequada, estará caracterizada a necessidade de recorrer ao processo judicial.

A conciliação ou mediação pré-processual representa, contudo, tentativa mais estruturada.

Nela, não existe apenas uma reclamação ou comunicação bilateral. Há a participação de terceiro imparcial, responsável por organizar o procedimento, facilitar a comunicação e auxiliar as partes na procura por uma solução.

Por essa razão, a tentativa consensual qualificada poderia produzir segundo efeito, mais amplo: dispensar a audiência de conciliação ou mediação prevista no artigo 334 do Código de Processo Civil.

A diferença pode ser resumida da seguinte maneira:

Essa distinção impede que a proposta produza exigência excessiva.

Não se pretende obrigar toda pessoa a contratar uma câmara privada ou participar de mediação formal antes de ingressar em juízo. Uma reclamação direta ou negociação poderá ser suficiente para demonstrar a existência de pretensão resistida e, consequentemente, o interesse de agir.

O efeito liberatório exige mais porque substitui uma atividade processual específica.

Para dispensar a audiência judicial, não basta comprovar que houve uma reclamação. É necessário demonstrar que a finalidade atribuída à audiência do artigo 334 já foi concretamente procurada fora do processo: as partes participaram de tentativa consensual conduzida por terceiro imparcial e, apesar disso, não chegaram a uma composição.

O Consumidor.gov.br constitui importante serviço público de interlocução direta entre consumidores e empresas. A plataforma pode comprovar a tentativa anterior, a resposta recebida ou a resistência do fornecedor e, por isso, poderá ser suficiente para caracterizar o interesse de agir.

Como seu funcionamento ordinário não corresponde, por si só, a uma mediação ou conciliação conduzida por terceiro imparcial, o simples registro na plataforma não produziria automaticamente o efeito liberatório da audiência do artigo 334. A conclusão será diferente se houver verdadeira sessão conciliatória ou de mediação, com terceiro imparcial e participação efetiva das partes. O mesmo critério vale para os Procons: mais importante que o nome da instituição é a natureza do procedimento concretamente realizado.

Uma proposta legislativa: efeito liberatório da mediação pré-processual

O reconhecimento da tentativa prévia não deveria ficar limitado à caracterização do interesse de agir. Quando realizada de maneira qualificada, ela também deveria produzir consequência concreta dentro do processo judicial.

Se as partes participaram, antes do ajuizamento, de conciliação ou mediação conduzida por terceiro imparcial, perante instituição pública ou privada, e não alcançaram a autocomposição, não parece racional obrigá-las a repetir imediatamente a mesma experiência na audiência prevista no artigo 334 do CPC.

A repetição automática consome tempo, eleva custos e mobiliza desnecessariamente a estrutura do Poder Judiciário. Também transmite a mensagem de que a tentativa realizada fora do processo não possui relevância institucional.

Em verdadeiro sistema multiportas, a atuação extrajudicial precisa ser reconhecida e aproveitada pela jurisdição estatal.

A comprovação de tentativa efetiva de conciliação ou mediação deveria, portanto, produzir efeito liberatório da audiência judicial destinada à mesma finalidade.

Não bastaria protocolo de atendimento, reclamação unilateral ou resposta automatizada. O efeito seria reservado ao procedimento realizado com a participação de terceiro imparcial, no qual:

• as partes tenham sido regularmente comunicadas;
• tenha ocorrido efetiva participação no procedimento;
• tenha existido oportunidade real de diálogo e construção de solução;
• a autocomposição não tenha sido alcançada ou as partes tenham manifestado desinteresse em prosseguir;
• o encerramento tenha sido certificado pelo conciliador, mediador ou instituição responsável.

O documento comprobatório não deverá revelar argumentos, propostas ou informações confidenciais. Sua finalidade será apenas demonstrar que a tentativa qualificada ocorreu e terminou sem acordo.

Primeira proposição legislativa: alteração do artigo 334 do CPC

A audiência de conciliação ou mediação é disciplinada pelo artigo 334 do Código de Processo Civil. Seu § 4º já enumera as situações em que ela não será realizada.

A proposta legislativa poderia acrescentar um inciso III ao § 4º e um novo § 13:

Art. 334. ................................................................

§ 4º A audiência não será realizada:

................................................................................

III – quando, antes do ajuizamento da ação, as partes tiverem participado efetivamente de procedimento de conciliação ou mediação referente ao mesmo conflito, conduzido por terceiro imparcial e encerrado sem autocomposição, observado o disposto no § 13 deste artigo.

................................................................................

§ 13. A realização do procedimento previsto no inciso III do § 4º será comprovada por documento emitido pelo conciliador, pelo mediador ou pela instituição pública ou privada responsável, do qual constem a identificação das partes, o objeto da controvérsia, a data e a modalidade da sessão, a efetiva participação dos interessados e o encerramento sem autocomposição, preservada a confidencialidade das manifestações, informações e propostas apresentadas.

A tentativa prévia exige dever correspondente de cooperação

Não seria legítimo exigir do consumidor uma tentativa anterior sem criar para o fornecedor dever correspondente de escuta e resposta.

A caracterização do interesse de agir não pode depender de iniciativa unilateral que a empresa esteja livre para ignorar sem consequência.

A legislação poderia estabelecer que o fornecedor regularmente comunicado deve apresentar resposta clara, objetiva e relacionada aos pontos da reclamação dentro de prazo razoável.

Isso não significa obrigação de reconhecer o direito, formular proposta ou celebrar acordo. Significa apenas o dever de tratar seriamente a manifestação recebida.

A ausência injustificada de resposta poderá ser valorada quando a demanda chegar ao Judiciário. Da mesma forma, o não comparecimento a uma conciliação ou mediação pré-processual, depois de regular convocação, poderá receber consequência semelhante à prevista para a ausência na audiência judicial.

O artigo 334, § 8º, do CPC considera o não comparecimento injustificado do autor ou do réu à audiência judicial de conciliação ato atentatório à dignidade da justiça e autoriza multa de até 2% da vantagem econômica pretendida ou do valor da causa.

Se o sistema pretende fortalecer as soluções anteriores ao processo, não deve tratar a ausência pré-processual qualificada como juridicamente irrelevante.

A petição inicial poderá relatar e comprovar o silêncio ou a ausência injustificada, requerendo ao juiz a aplicação da sanção. Deverão ser preservados o contraditório, a possibilidade de demonstração de justa causa e o controle judicial da regularidade da comunicação.

Por que destinar a primeira multa ao consumidor?

O consumidor que formula uma reclamação anterior:

• identifica o problema;
• procura o fornecedor;
• organiza e apresenta sua pretensão;
• fornece documentos ou informações;
• oferece oportunidade para solução sem processo;
• aguarda o prazo de resposta;
• e, diante do silêncio, precisa recorrer ao Judiciário.

Se a Justiça posteriormente reconhecer, total ou parcialmente, que sua pretensão era procedente, ficará demonstrado que a colaboração anterior poderia ter evitado ou reduzido o processo.

A empresa, por sua vez, teve oportunidade de conhecer e tratar o problema, mas não cooperou.

Nesse cenário, a multa não representa enriquecimento injustificado do consumidor. Constitui consequência legal pela necessidade de judicialização provocada ou agravada pela ausência de resposta.

Ela também cria incentivo econômico racional. Para o fornecedor, ignorar reclamações fundamentadas deixa de ser estratégia sem custo. Para o consumidor, a iniciativa de procurar previamente uma solução recebe reconhecimento concreto.

A multa em favor do consumidor deverá depender do reconhecimento judicial da pretensão. A simples ausência de resposta não pode gerar vantagem econômica quando a reclamação for improcedente, abusiva ou desconectada do direito discutido.

Na procedência parcial, o cálculo deverá recair sobre a vantagem econômica efetivamente reconhecida, e não sobre todo o valor originalmente pretendido.

Segunda proposição legislativa: multas por falta de cooperação

A proposta pode ser estruturada em duas sanções autônomas:

• multa de 1% em favor do consumidor, pela ausência injustificada de resposta à reclamação cuja procedência seja posteriormente reconhecida;
• multa de até 2%, com destinação pública, pela ausência injustificada à conciliação ou mediação pré-processual conduzida por terceiro imparcial.

Se ambas as condutas ocorrerem, as multas poderão ser cumuladas e alcançar 3%. Não haverá dupla punição pelo mesmo fato, mas consequências distintas para duas omissões sucessivas e autônomas.

O embrião legislativo poderá assumir a seguinte forma:

Art. 334-A. Nas ações de natureza prestacional decorrentes de relações de consumo, o fornecedor que, regularmente cientificado da pretensão do consumidor, deixar injustificadamente de apresentar, no prazo legal ou regulamentar, resposta clara e relacionada ao objeto da reclamação ficará sujeito ao pagamento de multa civil equivalente a um por cento da vantagem econômica reconhecida judicialmente em favor do consumidor ou, não sendo possível mensurá-la, do valor atualizado da causa.

§ 1º A multa prevista no caput será revertida em favor do consumidor e somente será aplicada quando a pretensão apresentada na reclamação prévia corresponder substancialmente ao objeto da demanda e for reconhecida, total ou parcialmente, por decisão judicial.

§ 2º O fornecedor que, regularmente convocado, deixar injustificadamente de comparecer à primeira sessão de conciliação ou mediação pré-processual conduzida por terceiro imparcial praticará ato atentatório à dignidade da justiça e ficará sujeito à multa de até dois por cento da vantagem econômica pretendida ou do valor da causa.

§ 3º A multa prevista no § 2º será revertida ao Fundo de Defesa de Direitos Difusos ou ao fundo estadual de proteção ao consumidor, conforme a competência do órgão jurisdicional.

§ 4º As multas previstas no caput e no § 2º poderão ser aplicadas cumulativamente quando o fornecedor deixar de responder à reclamação e, posteriormente, não comparecer à sessão de conciliação ou mediação pré-processual, por constituírem condutas autônomas e violarem deveres distintos de cooperação.

§ 5º A aplicação das multas dependerá de requerimento formulado na petição inicial, acompanhado da prova da comunicação ou convocação, e será precedida de contraditório, assegurada ao fornecedor a demonstração de justa causa.

§ 6º O disposto neste artigo não impõe ao fornecedor a obrigação de reconhecer a procedência da reclamação, formular proposta, realizar concessões ou celebrar acordo.

As duas sanções protegem interesses diferentes.

A multa de 1% reconhece, em favor do consumidor, o esforço de cooperação injustificadamente ignorado e que poderia ter evitado a demanda posteriormente julgada procedente.

A multa de até 2% pune a ausência em procedimento formal de conciliação ou mediação conduzido por terceiro imparcial, protegendo a seriedade do sistema de Justiça multiportas.

A soma máxima poderá chegar a 3%, mas não será necessariamente aplicada em todos os casos. A segunda multa dependerá da avaliação judicial da regularidade da convocação, da justificativa apresentada e das circunstâncias concretas.

O incentivo à mediação pública e privada

A atribuição do efeito liberatório cria incentivo para que as partes procurem solução consensual mais qualificada antes do ajuizamento.

Quem fizer apenas uma reclamação ou negociação direta terá demonstrado a tentativa anterior e poderá ingressar em juízo quando não houver solução. A audiência judicial de conciliação ou mediação seguirá, entretanto, o curso previsto no CPC.

Quem optar por participar de conciliação ou mediação pré-processual, pública ou privada, poderá ingressar em juízo sem repetir imediatamente o mesmo ato.

A pessoa terá liberdade para escolher:

• serviço público e gratuito de conciliação ou mediação;
• câmara indicada em cláusula contratual válida;
• instituição escolhida consensualmente depois do surgimento do conflito;
• mediador independente de confiança das partes.

Essa alternativa fortalece a mediação privada sem torná-la a única forma de demonstrar o interesse de agir. O incentivo não se apoia em imposição generalizada, mas em uma vantagem processual legítima: o aproveitamento da tentativa efetivamente realizada.

Também beneficia o Poder Judiciário. Se a audiência consensual já ocorreu fora do processo, a estrutura judicial poderá prosseguir diretamente para as etapas necessárias ao julgamento, evitando duplicidade.

O aproveitamento econômico da mediação pré-processual

A proposta de efeito liberatório também possui dimensão econômica relevante.

A legislação brasileira estabelece que a atuação do conciliador ou mediador judicial é, como regra, remunerada.

O artigo 169 do CPC determina que conciliadores e mediadores recebam remuneração prevista em tabela fixada pelo respectivo tribunal, conforme os parâmetros estabelecidos pelo Conselho Nacional de Justiça.

O artigo 13 da Lei nº 13.140/2015 é ainda mais direto: a remuneração devida aos mediadores judiciais será fixada pelos tribunais e custeada pelas partes, assegurada a gratuidade aos necessitados.

Existe, portanto, disciplina legal nacional que atribui às partes o custeio da remuneração da mediação judicial, ressalvadas as hipóteses de gratuidade e as formas específicas de organização admitidas pela legislação.

A implementação dessa regra ainda não é uniforme.

Muitos tribunais já regulamentaram tabelas e procedimentos para o pagamento da remuneração dos conciliadores e mediadores. Outros ainda utilizam predominantemente mediadores voluntários, servidores, estruturas públicas ou modelos nos quais não existe cobrança direta dos participantes.

Essa diversidade operacional não altera o conteúdo da legislação.

O fato de determinado tribunal ainda não cobrar diretamente a remuneração não significa que o procedimento seja legalmente concebido como necessariamente gratuito. Tampouco impede que o tribunal, futuramente, regulamente e implemente o custeio previsto no CPC e na Lei de Mediação.

Como a análise possui abrangência nacional e projeta um modelo para o futuro, deve-se considerar a disciplina estabelecida pela lei, e não apenas a prática atual de cada tribunal.

Nesse contexto, a pessoa que escolhe conciliação ou mediação privada antes do processo realiza investimento que poderá gerar aproveitamento jurídico e econômico.

Se houver acordo, o investimento terá evitado a própria judicialização.

Se não houver acordo, a tentativa qualificada poderá produzir o efeito liberatório proposto e dispensar a audiência do artigo 334 do CPC. Com isso, as partes não precisarão repetir o mesmo procedimento nem suportar nova despesa de remuneração do conciliador ou mediador judicial, quando exigida pelo tribunal.

A parte poderá direcionar previamente seus recursos para instituição privada de livre escolha ou indicada em cláusula válida, avaliando a experiência do mediador, a especialização da câmara, o tempo dedicado ao caso, a metodologia, a disponibilidade e o custo do serviço.

Essa escolha poderá permitir tentativa mais personalizada e ajustada à complexidade do conflito. Se a composição não for alcançada, o investimento não será perdido, porque a etapa será reconhecida e aproveitada pelo processo judicial.

Não se trata de compensar contabilmente o valor pago à instituição privada com as custas do processo. O aproveitamento ocorre pela dispensa do ato: se a mediação pré-processual já cumpriu a finalidade da audiência judicial, não haverá razão para repetir o procedimento nem para exigir segunda remuneração referente à mesma atividade.

Naturalmente, a proposta deve preservar integralmente a gratuidade para as pessoas que não tenham condições de suportar esses valores. A Lei de Mediação assegura gratuidade aos necessitados, e o CPC prevê mecanismos específicos para os processos beneficiados pela gratuidade da justiça.

O modelo concilia, portanto, três possibilidades:

• utilização de serviço público gratuito, quando disponível ou quando a parte fizer jus à gratuidade;
• utilização de serviço público ou judicial sujeito à remuneração disciplinada pelo tribunal;
• escolha de câmara ou mediador privado, mediante custo razoável e transparente.

A existência de alternativa gratuita impede que a tentativa prévia se transforme em barreira econômica. A possibilidade de escolha privada amplia a liberdade das partes, estimula a especialização e fortalece o mercado de soluções adequadas de conflitos.

Nem todo conflito deverá passar pelo mesmo caminho

Uma política pública adequada não pode tratar de maneira idêntica situações profundamente diferentes.

Existem conflitos repetitivos e de baixa complexidade que podem ser resolvidos rapidamente por canais estruturados. Outros envolvem questões jurídicas controvertidas, provas complexas, desequilíbrios graves ou necessidade imediata de coerção estatal.

A definição da tese pelo STJ deverá admitir exceções objetivas e evitar exigência genérica aplicada mecanicamente.

Também será necessário distinguir tentativa extrajudicial de mediação.

Uma reclamação direta ao fornecedor poderá ser suficiente em certos casos. Em outros, será útil recorrer ao Consumidor.gov.br, aos Procons, às agências reguladoras, às ouvidorias ou a entidades independentes de mediação e conciliação.

Não faria sentido obrigar toda pessoa a percorrer sucessivamente diversos canais antes de poder ajuizar sua demanda. Isso transformaria o sistema multiportas em labirinto.

A etapa precisa ser proporcional ao conflito.

O papel da advocacia

A advocacia possui função decisiva nessa transformação.

O advogado não atua apenas quando o conflito já se converteu em processo. Sua contribuição começa na avaliação do problema, na escolha do método adequado, na preparação da negociação e na proteção dos direitos durante a tentativa de composição.

Em determinados casos, a orientação jurídica permitirá solução rápida e segura. Em outros, revelará que a negociação é inadequada e que a tutela judicial deve ser buscada imediatamente.

A advocacia especializada ajuda a distinguir essas situações.

Também pode evitar acordos desequilibrados, reduzir assimetrias de informação, estruturar propostas, avaliar riscos, registrar a tentativa realizada e construir sistemas empresariais de prevenção de controvérsias.

Um sistema multiportas não diminui a importância do advogado. Exige advocacia mais estratégica, capaz de atuar antes, durante e depois do processo, escolhendo a porta mais adequada para cada conflito.

Conclusão: uma tese para o STJ e uma agenda legislativa

O Tema 1.396 oferece ao Superior Tribunal de Justiça oportunidade relevante para aperfeiçoar o sistema brasileiro de tratamento dos conflitos. A resposta não deveria ser construída a partir de dois extremos: de um lado, a judicialização imediata e automática de qualquer controvérsia; de outro, a criação de etapa burocrática capaz de impedir ou dificultar o acesso ao Judiciário.

A primeira direção que se propõe é jurisprudencial. Nas ações de natureza prestacional decorrentes das relações de consumo, o STJ deve reconhecer que o interesse de agir pressupõe a demonstração de que foi adotada medida idônea para tentar resolver o problema antes do ajuizamento, ou de que as circunstâncias do caso tornavam essa providência impossível, inútil, inadequada ou excessivamente onerosa.

Essa demonstração não deve depender de forma única nem do esgotamento de sucessivos canais. Poderá resultar de reclamação direta ao fornecedor que não tenha sido respondida ou tenha recebido resposta negativa, evasiva ou incapaz de solucionar o problema; da obstrução da tentativa ou da própria impossibilidade de acesso a um canal adequado; de reclamação perante o Procon, o Consumidor.gov.br, agência reguladora, ouvidoria ou serviço equivalente; de negociação direta; ou de tentativa de conciliação ou mediação pré-processual perante CEJUSC, câmara privada ou mediador independente.

Também deverão ser admitidas exceções objetivas nos casos de urgência, risco à saúde ou de perecimento do direito, fraude, violência, necessidade de medida cautelar, vulnerabilidade agravada, manifesta ineficácia do canal ou qualquer situação em que a providência anterior imponha obstáculo desproporcional. Não se pretende criar um labirinto administrativo. Pretende-se verificar se a tutela judicial se tornou concretamente necessária.

Essa solução é compatível com uma interpretação viva da garantia constitucional. O artigo 3º do Código de Processo Civil reúne, dentro da mesma arquitetura, a apreciação jurisdicional, a arbitragem e o dever de estimular os métodos consensuais. A Constituição garante acesso à Justiça e preserva o controle judicial, mas esse acesso não se esgota na dependência exclusiva do processo adjudicatório.

Negociação, conciliação, mediação, arbitragem e adjudicação estatal possuem naturezas distintas, mas oferecem portas legítimas para a realização do valor justiça. Reconhecer essa pluralidade não enfraquece o Poder Judiciário. Permite que ele concentre sua capacidade nos conflitos nos quais sua atuação é efetivamente necessária.

A segunda direção é legislativa. O reconhecimento jurisprudencial da tentativa prévia como elemento do interesse de agir deve ser acompanhado por alterações pontuais que permitam implementar um modelo opt-out qualificado, acessível e recíproco.

Esse modelo deverá assegurar ao menos uma via pública gratuita, sem excluir a possibilidade de utilização de serviço privado de custo razoável e de livre escolha, inclusive aquele previsto em cláusula de mediação válida. Deverá conter prazo objetivo, registro verificável, canais plurais, proteção das vulnerabilidades, saída simples para o processo judicial e inexistência de qualquer obrigação de celebrar acordo.

A conciliação ou mediação pré-processual efetivamente realizada perante terceiro imparcial deverá produzir efeito liberatório da audiência prevista no artigo 334 do CPC. Se a finalidade consensual já foi seriamente procurada antes do processo, não é racional obrigar as partes a repetir imediatamente o mesmo ato. A medida também permitirá o aproveitamento jurídico e econômico do investimento feito em serviço privado ou público remunerado, sem confundi-lo com compensação contábil de custas.

A reciprocidade deverá ser igualmente protegida. Se o consumidor deve tentar, o fornecedor deve escutar e responder. A ausência injustificada de resposta a reclamação posteriormente reconhecida como procedente poderá gerar multa civil de 1%, revertida em favor do consumidor. O não comparecimento injustificado à conciliação ou mediação pré-processual conduzida por terceiro imparcial poderá configurar ato atentatório à dignidade da Justiça e gerar multa pública de até 2%. Concorrendo as duas omissões autônomas, as sanções poderão ser cumuladas e alcançar até 3%, sempre mediante requerimento, prova, contraditório e possibilidade de demonstração de justa causa.

Essas propostas não obrigam o fornecedor a reconhecer o direito, formular oferta, realizar concessões ou celebrar acordo. Exigem somente cooperação compatível com a seriedade do percurso extrajudicial que se pretende instituir.

Há, ainda, uma responsabilidade que ultrapassa as estatísticas processuais. O sistema de Justiça também educa comportamentos. Pode estimular dependência e delegação ou contribuir para o desenvolvimento da autonomia, do diálogo, da autorresponsabilidade e da capacidade humana de solucionar problemas. Não se trata de obrigar as pessoas a concordarem, mas de permitir que conheçam e experimentem o diálogo antes de transferirem necessariamente a decisão a um terceiro.

Assim como o visitante que atravessa a loja ao sair de uma atração, o cidadão poderá conhecer uma possibilidade que talvez não procurasse espontaneamente. Poderá permanecer se encontrar valor naquela experiência ou seguir para a saída sem perder sua liberdade. O modelo opt-out não obriga a solução. Cria oportunidade institucional para que ela aconteça.

As proposições apresentadas neste artigo serão sistematizadas em texto de anteprojeto, acompanhado de exposição de motivos, e encaminhadas ao Parlamento, com o propósito de provocar o debate legislativo e contribuir para a eventual apresentação e tramitação de projeto de lei.

A Constituição impede que a porta judicial seja fechada. Não exige que ela seja sempre a primeira — e muito menos a única — porta apresentada ao cidadão.

Referências oficiais e doutrinárias

• STJ — Tema Repetitivo 1.396 e afetação do REsp 2.209.304/MG
• STJ — primeira sessão da audiência pública, em 14 de maio de 2026
• STJ — segunda sessão da audiência pública, em 27 de maio de 2026
• Constituição Federal — especialmente artigo 5º, inciso XXXV
• Código de Processo Civil — especialmente artigos 3º, 166, 169 e 334
• Lei nº 13.140/2015 — Lei de Mediação
• CNJ — Resolução nº 672/2026 e CEJUSCs pré-processuais
• STF — Tema 593: imunidade dos livros eletrônicos
• Diretiva 2008/52/CE — EUR-Lex, situação jurídica “em vigor”
• Lei Nacional argentina nº 26.589 — texto atualizado
• Lei nº 13.951 da Província de Buenos Aires
• Consumidor.gov.br — plataforma oficial
• BARROSO, Luís Roberto. *Interpretação e aplicação da Constituição: fundamentos de uma dogmática constitucional transformadora*.
• HÄBERLE, Peter. *Hermenêutica constitucional: a sociedade aberta dos intérpretes da Constituição*.
• HESSE, Konrad. *A força normativa da Constituição*.
• Vídeo — “Preciso tentar um acordo antes de entrar na Justiça? Tema 1.396 do STJ”

Nota informativa

Este artigo apresenta análise jurídica geral e proposições legislativas do autor sobre matéria ainda submetida à definição do Superior Tribunal de Justiça. As redações sugeridas para os artigos 334 e 334-A do CPC constituem embrião de futuro anteprojeto de lei e não representam normas atualmente vigentes.

O conteúdo não substitui a avaliação das circunstâncias específicas de cada conflito nem a orientação jurídica individualizada.

SEO

Palavra-chave principal: Tema 1.396 do STJ

Palavras-chave relacionadas: tentativa prévia de solução extrajudicial; interesse de agir; acesso à Justiça; mediação pré-processual; mediação obrigatória; opt-in e opt-out; solução consensual de conflitos; equivalentes jurisdicionais; direito do consumidor; artigo 3º do CPC; artigo 334 do CPC; Diretiva 2008/52/CE; mediação prejudicial argentina

Título SEO: Tema 1.396 do STJ: tentativa extrajudicial e acesso à Justiça

Metadescrição: O Tema 1.396 do STJ discute a tentativa extrajudicial antes da ação. Conheça o modelo opt-out e as propostas de efeito liberatório e sanções por falta de cooperação.

Slug sugerido: tema-1396-stj-tentativa-extrajudicial-acesso-justica

Categoria sugerida: Mediação, acesso à Justiça e solução de conflitos