O contrato tem cláusula arbitral, mas não indica a câmara: o que fazer?

O contrato afirma que os conflitos serão resolvidos por arbitragem, mas não diz qual câmara administrará o procedimento. Quando a controvérsia aparece, uma parte escolhe determinada instituição e a outra responde que jamais concordou com ela. A cláusula perdeu a eficácia? A arbitragem pode ser instaurada diretamente? Será necessário recorrer ao Poder Judiciário?

Não há uma única resposta para todas essas perguntas. O erro mais comum é começar pela escolha da câmara. O ponto de partida deve ser anterior: compreender se o contrato já contém, ou não, um acordo suficiente sobre a forma de instituir a arbitragem.

A falta do nome da câmara não resolve a classificação

Costuma-se chamar de cláusula compromissória cheia aquela que contém um mecanismo suficiente para a instituição da arbitragem, e de cláusula vazia aquela que apenas manifesta a escolha pela arbitragem, sem definir como o procedimento será instaurado. Essa terminologia é útil, mas não deve ser aplicada mecanicamente.

O artigo 5º da Lei nº 9.307/1996 prevê duas possibilidades. As partes podem reportar-se às regras de algum órgão arbitral institucional ou entidade especializada; também podem estabelecer, na própria cláusula ou em outro documento, a forma convencionada para instituir a arbitragem. A lei, portanto, preocupa-se com a existência de um modo previamente acordado de instituição, e não apenas com a presença do nome de uma câmara.

Essa é, a meu ver, uma distinção importante. Há cláusulas institucionais nominativas, que indicam expressamente a câmara, e pode haver cláusulas institucionais não nominativas, nas quais a instituição é identificável por requisitos objetivos. A validade e a suficiência desse segundo modelo dependerão da redação concreta: os critérios precisam permitir uma identificação segura, sem entregar a uma das partes um poder unilateral que o contrato não lhe concedeu.

Quando a cláusula é verdadeiramente vazia

Se o contrato se limita a dizer que eventuais litígios serão resolvidos por arbitragem e não oferece um mecanismo para instituí-la, entra em cena o artigo 6º da Lei de Arbitragem. A cláusula não desaparece. O que falta é completar, diante do conflito já existente, os elementos necessários à formação do compromisso arbitral.

A parte interessada deve comunicar à outra sua intenção de iniciar a arbitragem, por meio que permita comprovar o recebimento, e convocá-la para, em dia, hora e local certos, firmar o compromisso. Não se trata de uma comunicação meramente protocolar. É a oportunidade de construir consensualmente as regras que a cláusula deixou em aberto: instituição administradora ou arbitragem ad hoc, número e forma de escolha dos árbitros, sede, objeto da controvérsia e demais elementos pertinentes.

A escolha unilateral de uma câmara pode valer como proposta. Sem fundamento na cláusula ou concordância posterior da outra parte, porém, não deve ser tratada automaticamente como escolha comum. O consentimento com a arbitragem não equivale, necessariamente, ao consentimento com qualquer instituição escolhida depois do conflito.

A resistência não devolve o mérito ao Judiciário

Se a parte convocada não comparecer ou se recusar a firmar o compromisso, o parágrafo único do artigo 6º autoriza a propositura da demanda prevista no artigo 7º. A finalidade dessa ação não é transferir ao juiz estatal o julgamento da controvérsia contratual. É dar execução específica à escolha anteriormente feita pela arbitragem e viabilizar a instalação do juízo arbitral.

O autor deverá indicar com precisão o objeto da arbitragem e juntar o documento que contém a cláusula. Na audiência, o juiz tentará inicialmente a conciliação sobre o próprio litígio e, não sendo possível, buscará conduzir as partes à celebração consensual do compromisso. Persistindo o desacordo, decidirá sobre seu conteúdo, depois de ouvir o réu, respeitando a cláusula compromissória e os parâmetros legais. Se o pedido for acolhido, a sentença valerá como compromisso arbitral.

O Superior Tribunal de Justiça examinou situação dessa natureza no REsp 1.082.498/MT. A cláusula determinava a solução por arbitragem em uma das cortes de Cuiabá, sem definir a instituição. Diante da resistência à escolha feita pela outra parte, a Quarta Turma reconheceu a competência do Judiciário para fazer valer a vontade arbitral já manifestada e afirmou que a sentença deveria conter os elementos necessários à instalação da arbitragem, conforme o artigo 7º. O recurso foi julgado por unanimidade em 20 de novembro de 2012, com publicação em 4 de dezembro de 2012.

O juiz completa o necessário, mas não reescreve o contrato

O artigo 7º não confere ao Poder Judiciário liberdade para criar uma nova convenção. O § 3º exige que a decisão respeite as disposições da cláusula compromissória e observe os artigos 10 e 21, § 2º, da Lei. A atuação judicial deve suprir o que é indispensável para a instituição da arbitragem, preservando tanto quanto possível as escolhas que as partes efetivamente fizeram.

Esse limite tem consequência prática. Se o contrato fixou sede, idioma, número de árbitros, direito aplicável ou critérios para identificar a instituição, tais escolhas não podem ser ignoradas sob o pretexto de completar a cláusula. Por outro lado, o juiz não precisa aguardar indefinidamente um consenso que uma das partes deliberadamente impede. A sentença procedente substitui o compromisso que não foi voluntariamente firmado.

E se houver urgência antes da instalação do tribunal?

A necessidade de completar a cláusula não deixa a parte sem proteção. Antes de instituída a arbitragem, o artigo 22-A permite requerer medida cautelar ou de urgência ao Poder Judiciário. Se a medida for efetivada, a parte interessada deverá requerer a instituição da arbitragem em até 30 dias, sob pena de cessação de sua eficácia. Uma vez instalado o tribunal arbitral, caberá aos árbitros manter, modificar ou revogar a providência judicial, conforme o artigo 22-B.

O que deve ser examinado antes de qualquer iniciativa

1. Qual é a redação integral da cláusula, sem analisar apenas uma frase isolada?
2. O contrato incorpora regulamento, documento ou conjunto de regras por referência?
3. Há critérios objetivos capazes de identificar a instituição ou a forma de nomeação dos árbitros?
4. A controvérsia está compreendida no alcance material da cláusula?
5. O contrato é de adesão e, nesse caso, foram observados os requisitos do artigo 4º, § 2º?
6. Já houve comunicação válida nos termos do artigo 6º, com prova do recebimento?
7. A outra parte recusou a arbitragem ou apenas questionou a instituição escolhida unilateralmente?
8. Existe urgência que justifique medida judicial antes da instalação do tribunal?

A cláusula incompleta não deve ser declarada inútil com facilidade. Se existe uma manifestação válida de vontade pela arbitragem, os artigos 6º e 7º oferecem um caminho para torná-la efetiva. Preservar essa escolha, contudo, não autoriza substituir o acordo das partes pela preferência unilateral de uma delas.

É nessa combinação entre efetividade e respeito ao consentimento que está a solução mais segura. O objetivo não é salvar qualquer procedimento a qualquer custo, nem permitir que a resistência esvazie a cláusula. É fazer prevalecer a arbitragem exatamente nos limites em que foi convencionada e completar apenas o que for necessário para que ela possa começar.

Conteúdo informativo. A validade, o alcance e a forma de execução de uma cláusula compromissória dependem da redação do contrato e das circunstâncias de cada caso.